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Mutuo fondiario “apparente”

Di
Redazione
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30 Gennaio 2023

Nell’ordinanza 17 novembre 2021 – 9 febbraio 2022, n. 4117 (testo in calce), la Cassazione, sezione I civile, interviene sulla controversa questione della sorte del mutuo fondiario concesso in violazione dei limiti di finanziabilità previsti dall’art. 38 co 2 D.Lgs. n. 385/93, cioè per un importo superiore all’80% del valore del bene stimato sulla base di una perizia commissionata dall’ente concedente, pagata dal mutuante solitamente tra le spese di istruttoria ed allo stesso il più delle volte inaccessibile.

La corte richiama i due orientamenti avvicendatisi in materia in relazione all’applicabilità, o meno, della sanzione della nullità prevista dall’art. 117 TUB.

Secondo l’orientamento più risalente l’art. 117 non trova spazio in questa ipotesi perché:

  1. la nullità impatta sulle clausole strutturali del contratto, non su quelli negoziali approvate per accordo delle parti tra cui, appunto il superamento del limite in parola;
  2. l’art. 38 tutela la parte contrattualmente forte – il sistema bancario dal rischio di assumere esposizioni non adeguatamente garantite – e non quella debole cui la previsione di nullità è indirizzata.

L’orientamento più recente – emerso nel 2017 ed ancora dominante – ritiene, al contrario, che l’art. 117 Tub sia applicabile perché:

  1. l’art. 38 è una norma imperativa in quanto la previsione del limite di finanziabilità è funzionale alla realizzazione di un interesse pubblico;
  2. il superamento del limite, determinando il quantum della prestazione creditizia, incide direttamente sulla struttura della fattispecie.

Il mutuo fondiario affetto da tale ipotesi di nullità si convertirebbe, dunque, per il principio di conservazione degli atti giuridici, in mutuo ipotecario ordinario, ricorrendo le condizioni dell’art. 1424 c.c.

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Dato questo quadro, la prima sezione dubita  che l’interesse protetto dall’art 38 sia realmente pubblico e che, dunque, si tratti di norma imperativa o cogente.

A supporto evidenzia che:

  1. in caso di superamento del limite, la norma violata non sarebbe l’art. 38, ma il provvedimento della Banca d’Italia che, in attuazione della delega conferita, fissa i limiti di finanziabilità. La mediazione esercitata dal provvedimento amministrativo tra precetto legislativo e scopo tutelato viene valorizzata ai fini di escludere l’imperatività della norma che presuppone, invece, un rapporto diretto tra i due elementi;
  2. la norma non impatta sulla struttura del contratto in quanto non prescrive elementi costitutivi aggiuntivi, ma per specificazione, ossia imponendo che un elemento strutturalmente già presente (l’importo mutuato) possegga una determinata caratteristica quantitativa;
  3. la previsione della soglia dell’80% costituisce una prescrizione di buona condotta della banca in vista della sua propria tutela patrimoniale senza incidere sul sinallagma contrattuale, sicché , se le parti convengono condizioni in deroga ad essa, queste prevalgono su tale limite;
  4. l’indicazione del valore del bene offerto in garanzia non costituisce elemento ad substantiam del contratto di mutuo fondiario, sicché il suo effettivo rispetto in concreto (da accertarsi ad esito di CTU) non pone una questione di validità delle condizioni negoziate e, dunque, non possiede alcun valore costitutivo nella formazione del vincolo contrattuale.

Ne consegue che l’applicazione della nullità appare sproporzionata e che la tutela degli interessi in gioco sia più efficacemente presidiata attraverso un’operazione di riqualificazione, nel senso di ritenere che il mutuo fondiario affetto da superamento del limite di finanziabilità sia, in realtà, un mutuo ipotecario ordinario, per il principio di prevalenza della sostanza sula forma (nomen iuris)  e senza necessità di passare attraverso la conversione ex art. 1424 c.c.

Considerato chela cessazione dei privilegi fondiari del mutuante si avrebbe in ogni caso, sicchè, nell’ottica del mutuatario, poco cambierebbe rispetto alla soluzione prospettata dal secondo indirizzo esaminato, l’utilità pratica di questo intervento interpetativo si percepisce – forse – nell’ottica dell’ente mutuante che, al contrario, si trova sollevato dall’onere di formulare l’istanza di conversione nella prima difesa utile successiva al rilievo della  nullità.

Certamente apprezzabile, in quanto applicabile anche ad altre ipotesi, è, invece, il catalogo – per così dire – dei parametri applicabili per il vaglio dell’imperatività, o meno, di una norma di fonte primaria che prevede una delega ad ente amministrativo per la definizione di parametri suscettibili di completarne il contenuto.

CASSAZIONE CIVILE, ORDINANZA N. 4117/2022 >> SCARICA IL TESTO PDF

Fonte: Altalex

autrice. Avv. Marta Buffoni