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Avvalimento, nullo (anche con il nuovo codice) il contratto gratis

di Stefano Usai

Il Tar Lazio ribadisce l’orientamento giurisprudenziale che il Dlgs 36/2023 rende esplicito, aprendo anche all’«avvalimento premiale.

Il contratto di avvalimento deve avere carattere oneroso a pena di nullità. In questo modo si pronuncia il Tar Lazio, Roma, sez. III, con la sentenza 8295/2023 anticipando la disposizione contenuta nell’articolo 104 del nuovo Codice dei contratti.

La vicenda
Il giudice capitolino affronta la questione del necessario (o meno) carattere oneroso del contratto di avvalimento – aspetto che viene opportunamente chiarito nel nuovo Codice dei contratti con l’articolo 104 come si vedrà più avanti. Nel caso trattato, il ricorrente impugna la propria esclusione per nullità del contratto di avvalimento prodotto visto che lo stesso non solo è risultato «sprovvisto dell’indicazione del corrispettivo economico (…) a favore dell’impresa ausiliaria, ma al suo interno, non fa evincere in alcun modo né il rapporto sinallagmatico, né l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria».

Più nel dettaglio, con la censura – per violazione dell’articolo 89 del Codice del 2016 -, si evidenzia che la carenza nel contratto di avvalimento dell’indicazione di un corrispettivo economico definito a favore dell’ausiliario non può essere configurato come «indice di non serietà» dell’impegno assunto nei confronti dell’ausiliato «atteso che il profilo attinente ai rapporti interni al rapporto di avvalimento cui è estranea la stazione appaltante, è normativamente irrilevante per l’istituto, la cui funzione» sarebbe invece «quella di integrare la qualificazione mancante del concorrente, consentendone la partecipazione alla gara».

Lo stesso disciplinare di gara, prosegue il dogliante – oltre al doveroso richiamo, a pena di nullità, sulla specificazione «dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria» -, non conteneva nessun’altro riferimento. Il giudice non ha condiviso le doglianze.

La sentenza
In sentenza si puntualizza che la giurisprudenza consolidata si pone in senso opposto alle argomentazioni esposte dal ricorrente. In primo luogo, infatti, si ribadisce il principio, consolidato, per cui nelle gare pubbliche «il contratto di avvalimento deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manca il corrispettivo in favore dell’ausiliario» con la condizione però «che dal testo contrattuale emerga chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’impresa ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità».

Nel contratto prodotto, il contenuto si limitava a precisare l’oggetto dell’avvalimento operativo senza null’altro chiarire né sul corrispettivo «pattuito a favore dell’impresa ausiliaria né in alternativa la sussistenza di un interesse anche non patrimoniale di quest’ultima che ha giustificato l’impegno assunto senza corrispettivo, la censura in esame deve essere rigettata».Lo stesso disciplinare, poi, in realtà prevedeva tra gli elementi essenziali del contratto di avvalimento «il corrispettivo previsto per la messa a disposizione dei requisiti in favore del soggetto ausiliario, ovvero l’interesse – direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliario medesimo ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento». Con la sottolineatura che l’omissione avrebbe comportato «l’esclusione dalla procedura di gara».

Né d’altra parte, prosegue il giudice, può ritenersi violata la prerogativa del soccorso istruttorio pretesa dal ricorrente, visto che anche in questo caso dal consolidato orientamento giurisprudenziale emerge che l’eventuale invito per una regolarizzazione postuma violerebbe il principio della par condicio tra i competitori consentendo la sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente «ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte di un concorrente che non ha presentato con le modalità previste dalla lex specialis una dichiarazione o documentazione non conforme al bando».

Il nuovo Codice
La querelle sul carattere oneroso del contratto di avvalimento, come si è anticipato, viene risolta con il primo comma dell’articolo 104 del nuovo Codice in cui nell’ultimo periodo si legge che «il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti».

Come si legge nella relazione che accompagna il nuovo impianto normativo, l’articolo segue una diversa impostazione rispetto all’articolo 89 del Codice del 2016 con una decisa presa di posizione «su di una questione più volte affacciatasi in giurisprudenza» con la conseguente previsione secondo cui «il contratto è normalmente oneroso (non potendosi escludere la gratuità nel caso in cui corrisponda anche ad un interesse proprio dell’impresa ausiliaria)». Novità questa, a cui si aggiunge quella probabilmente più rilevante del c.d. avvalimento premiale in cui il “prestito” «delle risorse» può essere «diretto ad ottenere un punteggio più elevato» piuttosto che per compensare « requisiti di capacità mancanti».Da qui anche l’unico caso di incompatibilità tra ausiliaria ed ausiliata (comma 12 dell’articolo 104) configurabile solamente se «l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta» (e quindi nel caso di avvalimento premiale). In questo caso le due imprese «non possono partecipare alla medesima gara».

Fonte: Sole 24 ore

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Pa, dal 1° luglio niente gare per gli enti non qualificati anche con un Cig preso in anticipo

di Roberto Mangani

Con il comunicato del presidente dell’Anac dello scorso 17 maggio si è dato avvio al processo di qualificazione delle stazioni appaltanti, annunciato da tempo e sempre rinviato. Da ultimo, il tema è stato riproposto dagli articoli 62 e 63 del Dlgs 36/2023 e il Comunicato dell’Anac porta a una coincidenza temporale tra l’entrata in vigore del nuovo Codice e l’obbligo di qualificazione per le stazioni appaltanti.

Viene infatti stabilito che a partire dal 1° luglio 2023 potranno liberamente operare in qualità di stazioni appaltanti solo i committenti che si siano preventivamente qualificati attraverso l’iscrizione nell’apposito elenco istituito presso l’Anac.

L’effetto pratico di questo obbligo di qualificazione si sostanzia nel fatto che i soggetti committenti che non si siano qualificati potranno bandire gare solo entro limiti ristretti, e cioè:

a) per lavori di importo pari o inferiore a 500.000 euro;
b) per servizi e forniture di importo pari o inferiore alla soglia prevista per gli affidamenti diretti, e cioè 140.00 euro.

Restano esclusi dall’obbligo di qualificazione i committenti che operano nei settori speciali, che potranno continuare a svolgere procedure di gara in piena autonomia. Questa esclusione tuttavia non vale – secondo la precisazione fornita dalla stessa Anac nelle Faq – per le società in house che operano nei suddetti settori speciali, in quanto le stesse vengono ritenute amministrazioni aggiudicatrici ai sensi della normativa comunitaria.

Riassunto in termini estremamente sintetico il quadro di riferimento, meritano di essere approfondite due questioni specifiche. La prima riguarda l’ operatività del sistema di qualificazione in relazione agli appalti che rientrano negli interventi finanziati con i fondi del Pnrr. La seconda attiene al profilo temporale, cioè all’esatta individuazione del momento e dell’atto, nell’ambito dell’iter procedurale della gara, rispetto ai quali scatta l’obbligo di qualificazione in capo alle stazioni appaltanti.

Gli appalti del Pnrr
Per affrontare questa prima questione occorre operare una ricostruzione del quadro normativo pregresso. Occorre in primo luogo considerare che la qualificazione delle stazioni appaltanti prevista dall’articolo 38 del Dlgs 50/2016 non è mai entrata a regime, per la mancanza del Dpcm attuativo. Di conseguenza, l’obbligo di qualificazione non sussisteva neanche per gli appalti del Pnrr. In questo contesto, occorre considerare quanto stabilito dal Decreto legge 77/2021 che contiene previsioni specifiche per gli appalti del Pnrr, relative al diverso tema della centralizzazione degli acquisti. In particolare, l’articolo 52 stabilisce che la possibilità – ammessa in via temporanea in deroga alla regola generale – per i comuni non capoluogo di provincia di indire gare in via autonoma non vale per le procedure di gara relative agli appalti inerenti gli investimenti ricompresi nel Pnrr (nonché per quelli del Piano nazionale per gli investimenti complementari). Nel contempo la norma richiamata prevede che i comuni non capoluogo di provincia devono procedure all’acquisizione di forniture, servizi e lavori o ricorrendo alle centrali di committenza o ad altre forme di committenza aggregata – indicate all’articolo 37, comma 4 del Dlgs 50/2016 – ovvero attraverso unioni di comuni, province, città metropolitane e comuni capoluogo di provincia.

Ciò in attesa di una disciplina diretta ad assicurare la riduzione, il rafforzamento e la qualificazione delle stazioni appaltanti.Questa disciplina viene quindi a sovrapporre il tema della qualificazione delle stazioni appaltanti con l’altro – evidentemente collegato – della centralizzazione della committenza.

Il comunicato Anac del 17 maggio 2023 non contiene alcuna previsione specifica per gli appalti del Pnrr. Si deve quindi ritenere che dal 1° luglio 2023 tutte le stazioni appaltanti che devono affidare appalti che riguardano interventi rientranti nel Pnrr debbano essere qualificate attraverso l’iscrizione all’apposito elenco Anac. Deve tuttavia ritenersi salva la possibilità per i comuni non capoluogo di provincia di continuare a operare secondo le modalità indicate dal Decreto legge 77 e sopra richiamate. In realtà la possibilità di svolgere gare tramite centrali di committenza o altre forme di aggregazione vale per tutte le stazioni appaltanti che non siano qualificate, e non solo per i comuni non capoluogo di provincia.Occorre infatti considerare la previsione contenuta nell’articolo 62, comma 6, del Dlgs 36 secondo cui le stazioni appaltanti non qualificate possono procedere all’acquisizione di lavori, servizi e forniture attraverso centrali di committenza qualificate ovvero con le altre modalità indicate dall’articolo stesso (committenza ausiliaria, strumenti telematici forniti dalle centrali di committenza).

In estrema sintesi, per gli affidamenti del Pnrr valgono le regole definite in via generale. Le stazioni appaltanti che devono indire le gare, a partire dal 1° luglio 2023 devono essere qualificate. Resta inoltre fermo l’obbligo per i comuni non capoluogo di provincia di operare tramite centrali di committenza o altre forme di aggregazioni sopra ricordate.

Per completezza, va ricordato che un numero significativo di interventi previsti dal Pnrr sono di competenza di committenti che operano nei settori speciali. Questi ultimi, per espressa indicazione della stessa Anac, non sono soggetti all’obbligo di qualificazione, e potranno quindi continuare a indire procedure di gara senza doversi iscrivere nell’elenco Anac.

Il blocco del Cig e l’obbligo di qualificazione
Come detto all’inizio il comunicato del presidente Anac stabilisce che l’obbligo di qualificazione delle stazioni appaltanti decorre dal 1° luglio 2023. Nel contempo prevede che alla stessa data intervenga anche il blocco del rilascio del Cig per le stazioni appaltanti non qualificate. La formulazione utilizzata nel comunicato ha un margine di ambiguità che rischia di creare qualche complicazione a livello operativo. Il dubbio che si pone è se la data del 1° luglio 2023 debba considerarsi la data limite oltre la quale non viene più rilasciato il Cig alle stazioni appaltanti non qualificate ovvero la data dopo la quale non potranno più essere indette gare da queste ultime.

Detta in termini diversi: è possibile che una stazione appaltante non qualificata possa indire una procedura di gara anche dopo il 1° luglio 2023 avendo ottenuto il Cig prima di tale data?La risposta a questa domanda si ritiene debba essere negativa. Il rilascio del Cig – o il mancato rilascio – rientra tra gli adempimenti procedurali necessari per l’avvio di una gara. Come tale, non può incidere sulla disciplina sostanziale, secondo cui dal 1° luglio 2023 le stazioni appaltanti non qualificate non possono procedere all’indizione di gare.

La circostanza che anteriormente al 1° luglio la stazione appaltante non qualificata abbia eventualmente ottenuto il Cig non la autorizza ad avviare la procedura di gara, perché in questo modo – pur avendo correttamente assolto all’adempimento procedurale ed essendo in possesso di un Cig valido – violerebbe comunque l’obbligo sostanziale della necessaria qualificazione.

Questa conclusione va attentamente valutata alla luce delle conseguenze che possono derivare dallo svolgimento di una gara da parte di una stazione appaltante non qualificata, anche alla luce dell’orientamento recentemente espresso dalla giurisprudenza che, seppure riferito all’obbligo di centralizzazione della committenza, appare estensibile in termini più generali.

La violazione dell’obbligo di centralizzazione e dell’obbligo di qualificazione delle stazioni appaltanti
Recentemente il giudice amministrativo (Tar Lombardia, Sez. IV, 23 gennaio 2023, n. 212) ha ritenuto legittimo il provvedimento con cui un ente locale ha revocato una procedura di gara in quanto ritenuta in violazione della norma che per gli affidamenti di importo superiore a determinate soglie impone ai Comuni che non siano capoluoghi di provincia di operare tramite centrali di committenza o altri soggetti aggregatori. Nel caso di specie si trattava di un appalto per interventi ricompresi nel Pnrr per il quale – come ricordato più sopra – vale la regola generale secondo la quale i Comuni non capoluogo di Provincia, nel caso di affidamenti di importo superiore a una determinata soglia, non possono procedere in autonomia ma dovevano ricorrere a forme centralizzate di committenza (centrali uniche e soggetti aggregatori).

Il principio affermato dal giudice amministrativo ha rilevanti conseguenze. La prima è che se viene considerato legittimo il provvedimento di annullamento della procedura di gara adottato in autotutela dall’ente appaltante ciò significa che devono essere ritenute illegittime e quindi suscettibili di eventuale impugnazione davanti al giudice amministrativo le procedure di gara relative ad appalti Pnrr di importo superiore a determinate soglie se svolte dai Comuni non capoluogo in autonomia, e cioè senza ricorrere alle modalità centralizzate (centrali di committenza o soggetti aggregatori). La seconda conseguenza è che il medesimo principio sembra applicabile per analogia anche alle gare avviate da stazioni appaltanti non qualificate dopo il 1° luglio 2023. Al di là del blocco del Cig – e anche considerando l’ipotesi esaminata poco sopra di Cig ottenuto prima del 1° luglio – la procedura di gara avviata dopo tale data da una stazione appaltante non qualificata deve considerarsi illegittima e come tale suscettibile di annullamento da parte del giudice amministrativo.

Fonte: NT edilizia & territorio

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Finocchiaro (pres. Confedercontribuenti): bene legge sui microappalti nei piccoli comuni

Siamo soddisfatti che in meno di cinque mesi il 95% dei 400 milioni previsti dalla legge di bilancio per finanziare lavori pubblici nei piccoli Comuni, siano stati appaltati. A dichiaralo il presidente nazionale di Confedercontribuenti, Carmelo Finocchiaro.  La corsia veloce per i microappalti nei piccoli Comuni, ispirata al modello spagnolo e proposta dall’associazione nazionale comuni d’italia sta proprio funzionando.

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